UK judgment threatens cross-border insolvency arrangements

The UK Supreme Court has rejected the test that the Supreme Court of Canada has enunciated for recognizing and enforcing foreign judgments. Yesterday’s decision in Rubin v. Eurofinance (in full, here) comes in the context of a request for enforcement of a judgment from the US Federal Bankruptcy Court for the Southern District of New York. The $10 million award was based on fraudulent conveyances and transfers. But the judgment was in default of appearance, meaning that the defendant, who was not a US resident, had not submitted to the jurisdiction of the US court.

English law holds that the country’s courts will not enforce foreign judgments against defendants who are not resident of the court pronouncing the judgment  and who do not submit to the jurisdiction of that court. The UK Supreme Court rejected the argument that the rule should be expanded in the context of insolvency proceedings.

In doing so, the UK Supreme Court explicitly rejected the “real and substantial connection” test approved by the Supreme Court of Canada as the test for Canadian courts to use in deciding whether to recognize and enforce foreign judgments. ”There is no support in England for [the real and substantial connection] approach except in the field of family law,” the UK court stated in refusing to recognize the US judgment.

Câteva observaţii referitoare la întâlnirile trimestriale ale judecătorilor din cadrul curţii de apel şi instanţelor din circumscripţia acesteia

Potrivit art. 262 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387 din 22 septembrie 2005, cu modificările şi completările ulterioare, vicepreşedintele curţii de apel răspunde de organizarea întâlnirilor trimestriale (care pot fi organizate şi pe domenii de specializare) ale judecătorilor din cadrul curţii şi al instanţelor din circumscripţia acesteia, în care vor fi dezbătute problemele de drept care au generat o practică neunitară, la care poate fi invitat şi procurorul general al parchetului de pe lângă curtea de apel.

Problemele de drept care au generat o practică neunitară sunt analizate, în prealabil, de către vicepreşedintele instanţei ori de judecătorul delegat de preşedintele instanţei, care va prezenta un studiu asupra acestora, cu referire şi la practica judiciară a altor instanţe, în care, în mod obligatoriu, îşi va expune opinia motivată, studiu ce se supune dezbaterii judecătorilor.

În cazul în care întâlnirile trimestriale se organizează pe domenii de specializare, sunt invitaţi şi judecători din cadrul secţiei de specialitate a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în scopul discutării problemelor de practică neunitară la nivel naţional (art. 263 din Regulament).

Regulamentul este cât se poate de explicit când precizează că:

1. Sunt obiect al întâlnirilor trimestriale numai problemele de drept care au generat o practică neunitară (în alte proceduri şi cu alte ocazii, se pot discuta variante de interpretare a unor texte legale noi, în colective de judecători, sau practica instanţelor de control judiciar). Prin urmare, pentru ca întâlnirea profesională să aibă obiect, trebuie neapărat să existe o practică neunitară, adică, pe de o parte, hotărâri judecătoreşti (irevocabile) – jurisprudenţă, care, pe de altă parte, cuprind soluţii diferite, diferenţa fiind generată de probleme de drept. Din această perspectivă, nu pot fi dezbătute chestiuni existente în dosare pendinte şi nici chestiuni teoretice asupra cărora instanţele de judecată încă nu s-au pronunţat.

2. Problemele de drept respective sunt analizate, în prealabil, de către vicepreşedintele instanţei ori de judecătorul delegat de preşedintele instanţei. Analiza trebuie să stabilească în prealabil încadrarea posibilelor probleme în tiparul prestabilit de lege pentru a putea forma obiect al întâlnirilor profesionale.

3. Vicepreşedintele instanţei ori de judecătorul delegat de preşedintele instanţei, după ce stabileşte aptitudinea problemelor de drept de a constitui obiect al întâlnirilor, trebuie să realizeze şi prezinte un studiu asupra acestora, care să facă referire şi la practica judiciară a altor instanţe, şi în care, în mod obligatoriu, îşi va expune opinia motivată. Cantitatea de muncă necesară pentru 2 şi 3 a fost avută în vedere de legiuitor când a permis scutirea de o parte din activitatea de judecată; ca un dublu premiu pentru acelaşi lucru, există şi o remuneraţie suplimentară ataşată funcţiei de conducere; cu atât mai mult evenutala inexistenţă a activităţilor respective ar apărea ca fiind complet nejustificată.

4. Studiul, cu conţinutul prezentat mai sus, se supune dezbaterii judecătorilor, nu votării, adoptării, sau altfel consacrării prin forme exterioare a unui “rezultat”, care ar genera pericolul de a se ajunge eventual la impunerea unor soluţii judecătorilor, contrar atributului acestora de independenţă; o practică unitară se poate impune numai prin instituţia recursului în interesul legii.

John Terry's defence for his racial slur was "improbable, implausible and contrived"

As I have told it here, John Terry was guilty of racism.  The Football Association have released the written reasons behind the independent panel's decision to ban Chelsea captain John Terry for four games and fine him £220,000 for using racist language towards QPR defender Anton Ferdinand.

The 63-page document concluded that there was "no credible basis" for Terry's defence that the words "fucking black cunt" were used as a forceful rejection. Read the full written reasons here.
The commission found there was no dispute that racially sensitive words were used by John Terry but added that had they been used by way of forceful rejection/inquiry then they would be "not enough for him to be found guilty of misconduct in this particular case".

In evidence provided to the FA, Anton Ferdinand made "no reference to colour, race or ethnicity" which was consistent with other statements made regarding what happened on the pitch. He maintained there were no words beginning with "b" that might have been misunderstood by Mr Terry as being "black".

Terry's decision not to give evidence denied the Commission the opportunity to test his theory, given that his credibility "had its limitations" in terms of the extent to whether an acquittal would have been possible given a different burden of proof.

That Mr Ferdinand did not accuse Mr Terry of racially abusing him and did not use the word "black" or any words in reference to race. The report said: "We are driven to conclude not just that it is 'highly unlikely' that Mr Ferdinand accused Mr Terry on the pitch of using these words, but that he did not."

That Mr Terry did not hear, and could not have believed, understood or misunderstood Mr Ferdinand to have used the word "black", or any word(s) that might have suggested that he was accusing Mr Terry of racially abusing him.

That Mr Cole did not hear, and could not have believed, understood or misunderstood Mr Ferdinand to have used the word "black" or any other word beginning with the word "B‟ that had any reference to, or context with, skin colour, race or ethnicity.

That in the brief time that it took Mr Ferdinand to advance up the pitch towards Mr Terry, it is improbable that the focus of Mr Ferdinand's abuse and insults of Mr Terry would have changed so quickly from an allegation of an affair, to one involving skin colour, or race.

Apart from the initial phase of the incident as a whole, Mr Terry and Mr Ferdinand were never closer to one another than an estimated distance of 19 metres. Given the noise of the compact Loftus Road stadium that "it is unlikely that Terry would have heard anything that Ferdinand may have been saying".

Criterii pentru reducerea de către instanţă a cheltuielilor de judecată reprezentând onorariului avocaţial

Art. 445 din Noul cod de procedură civilă, intitulat Cuantumul cheltuielilor de judecată, prevede, la alin. 2, că instanţa poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama şi de circumstanţele cauzei (în treacăt şi fără a reveni aici asupra acestui aspect, ne place perspectiva economică a acestui text, care induce în sistemul judiciar un principiu de raţionalitate economică, de încurajare a alocării optime a resurselor).
Varianta corespondentă anterioară a textului, respectiv art. 274 alin. 3 C. pr. civ., în raport cu care am fost de părere că a rămas aplicabil şi în condiţiile dispariţiei tabloului onorariilor minimale, prevedea posibilitatea adaptării onorariului potrivit cu valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

Acţiunea instanţei poate fi, conform noii reglementări, numai în sensul reducerii onorariului, nu şi în cel al majorării acestuia (permisă de vechiul cod), iar criteriile de reducere a onorariului sunt pe noua reglementare: „valoarea sau complexitatea cauzei”, „activitatea desfăşurată de avocat”; anterioare: „valoarea pricinii” sau „munca îndeplinită de avocat”. Chiar dacă textele sunt formulate diferit, în realitate nu există nici o deosebire de esenţă, complexitatea cauzei fiind cuantificată suficient de precis în activitatea sau munca (termenii sunt în context perfect sinonimi şi ambii acoperă şi situaţiile în care nu doar avocatul derulează nemijlocit activităţi specifice, ci şi persoanele pe care legal şi le poate substitui, cum ar fi dactilografa, secretara, consilierul juridic redactor etc.) avocatului.
Este adevărat că noul cod face referire şi la luarea în considerare de către judecător a circumstanţelor cauzei, însă această sintagmă nu poate fi utilizată ca temei pentru crearea de criterii suplimentare de către instanţă (operaţiune care ar face legea insuficient de previzibilă), ci semnifică doar că aprecierea se face in concreto, nu abstract, cum, de altfel, stăteau lucrurile şi înainte.

Se mai adaugă o precizare expresă potrivit căreia măsura luată de instanţă (în sensul reducerii onorariului) nu va avea nici un efect asupra raporturilor dintre avocat şi clientul său. Nici sub imperiul art. 274 alin. 3 C. pr. civ. nu exista vreo diferenţă de tratament juridic în ipoteza reducerii; pentru instanţă contractul de asistenţă juridică era res inter alios acta şi nici nu era învestită cu o cerere în modificarea acestuia, analiza pe care o făcea fiind limitată la obligarea părţii căzute în pretenţii la rambursarea cheltuielilor părţii care câştigase. Prerogativa judecătorească de a nu încuviinţa integral cererea accesorie a părţii câştigătoare vizând cheltuielile de judecată este exercitată strict numai cu privire la situaţia pentru care a fost instituită de lege, respectiv ca protecţie pentru partea căzută în pretenţii care poate fi expusă unor solicitări ruinătoare şi punitive de cheltuieli, profitându-se de câştigul din cererea principală; dispoziţia instanţei nu se referă la valabilitatea sau nevalabilitatea contractului de asistenţă juridică, cu privire la care nu se pronunţă şi care rămâne în vigoare, clientul datorând avocatului său ceea ce s-a stipulat ca preţ al serviciilor, chiar dacă nu îşi obţine judiciar restituirea acestora, urmând să suporte o diferenţă. Nu este singurul caz similar, bunăoară, când se invocă ca apărare, prin întâmpinare, nulitatea absolută a unui contract şi nu printr-o cerere reconvenţională, iar acţiunea se respinge reţinându-se caracterul întemeiat al apărării, fără anularea contractului, în lipsa unei cereri exprese. Bineînţeles, dacă partea adversă cunoaşte din timp contractul de asistenţă juridică îl poate ataca chiar printr-o cerere reconvenţională, chiar şi numai pentru ipoteza în care ar cădea în pretenţii în cererea principală; chestiunea este însă pur teoretică, având în vedere mijlocul procedural mai lesnicios pus la dispoziţie de lege, respectiv acordarea parţială a onorariului.

Faţă de modul de formulare a textului legal, suntem de părere că sunt criterii legale pentru exercitarea atribuţiei reducerii motivate a cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor: valoarea cauzei şi munca (activitatea) desfăşurată de avocat (complexitatea cauzei fiind un subcriteriu component al muncii, chiar dacă este menţionat de sine-stătător în NCPC). Cele două criterii sunt cumulative, aşa cum rezultă din formularea legii, „în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată”, ceea ce înseamnă că ele trebuie observate concomitent de către instanţă, ceea ce este normal dacă avem în vedere că protecţia instituită pentru partea care cade în pretenţii este asigurată numai combinând cele două criterii. Cu alte cuvinte, chiar dacă valoarea obiectului cauzei este una redusă, ea trebuie avută în vedere întotdeauna, chiar şi atunci când munca avocatului este complexă şi consistentă - de minimis non curat praetor, dacă ai un caz de valoare redusă, nu îl ataci cu maximă elaborare şi colecţie de competenţe profesionale, nu vânezi prepeliţe cu avionul de vânătoare.

Luarea în considerare a valorii cauzei (sintagmă care trebuie interpretată larg, cuprinzător, în sensul de miză a procesului pentru parte, care există şi în cazul acţiunilor neevaluabile în bani) nu înseamnă neapărat o raportare procentuală, mecanică, la acest criteriu; nu este exclus să fie depăşită oarecum această valoare de cuantumul onorariului avocaţial, atunci când, bunăoară, temeinicia pretenţiilor părţii câştigătoare este evidentă şi s-au făcut încercări de soluţionare prejudicare, ocolite cu rea-credinţă de partea care trebuie obligată la cheltuieli.

Cu privire la activitatea (munca) avocatului, aceasta nu trebuie să îi aparţină integral acestuia, putând în parte proveni de la persoane care prestează muncă sub conducerea sa. Recent s-a încercat să se împartă criteriul muncii în subcriterii însă acestea au fost desprinse din împrejurări care nu reprezintă izvoare de drept şi nici nu cred că sunt exhaustive (nu se menţionează, de exemplu, existenţa unor activităţi anterioare similare ale avocatului, care determină la a doua, a treia etc. repetare un cuantum mai mic de muncă): tipul activităţii, amplitudinea, complexitatea, realitatea, necesitatea, rezonabilitatea şi echitatea (faţă de cine sau ce?). Consider că nu există criterii legale şi obligatorii pentru aprecierea componentei muncă în onorariul avocaţial şi că acestea nici nu ar fi utile; judecătorii trebuie pur şi simplu să aprecieze numărul de ore-om alocate în mod necesar de avocat sau structura de care acesta dispune în exercitarea profesiei, pentru cauza în discuţie, care să fie înmulţit cu un tarif orar, apreciat liber şi el (orientativ ni se pare un reper posibil salariul net al judecătorului cauzei supra numărul de ore pretinse a fi efectuate de angajator pentru plata salariului).

Prin urmare, preferinţa noastră se îndreaptă spre o apreciere cantitativă a activităţii avocatului, în primul rând pentru că toţi sunt prezumaţi de lege capabili şi profesionişti, diferenţele individuale nefiind decisive, iar apoi pentru că de la Stalin încoace cunoaştem cantitatea ca având o dimensiune calitativă în sine. Corolarul cantităţii (care îi fixează şi măsura calitativă, totodată) este efectul util al acesteia, care în practică este luat în considerare în mod serios, adică se verifică dacă, exempli gratia, partea invocă multe ce nu trebuiesc şi nu invocă ceea ce trebuie, sau, cu alte cuvinte, care este cantitatea necesară şi suficientă de muncă pentru a câştiga cauza, fără o stricteţe exagerată însă. 

Westminster Magistrates’ Court’s Howard Riddle, Senior District Judge (Chief Magistrate), Judgment of 13 July 2012

Important paragraphs of the decision (in full, here):

„There is also no dispute that John Terry directed the words “(fucking) black cunt” in the direction of Anton Ferdinand. If he did that to insult or abuse him then he is guilty of the offence.

…

Mr Terry’s explanation is, certainly under the cold light of forensic examination, unlikely. It is not the most obvious response. It is sandwiched between other undoubted insults”.

„The prosecution point out that in the FA interview Mr Terry was asked “can you remember exactly what you said back to him?” and replied [page 65] “I think it was something along the lines of, “You black cunt, you’re a fucking knobhead”. The Crown say that this represents a true statement. It was a slip by Mr Terry. It is evidence of his guilt”.

„Weighing all the evidence together, I think it is highly unlikely that Mr Ferdinand accused Mr Terry on the pitch of calling him a black cunt”.

My estimate is that Terry said „Hey, hey, you fucking black cunt, you fucking knobhead”. „Hey, hey” is for getting Anton’s attention. I think nothing on his face or lips could suggest an interrogation mark or anything else other then insult. If this would have been my case I would have personally interrogated both „lip reading experts”, separately, on one single issue, that „heeey, heey” from the beginning of this movie. Both of them would have cracked, they warned everybody in advance: „lip reading in any given situation comprises a large measure of guesswork (?!)”.

I find extremely suspicious that the Crown insisted in finding yeah instead of hey, but being Romanian I am slighty inclined to seeing o conspiracy almost everywhere (non so rarely occurring in our country):

„The Crown say that Mr Terry responded by aiming the words “fuck off, fuck off, yeah, yeah and you fucking black cunt, fucking knobhead”, and possibly one or more other words, at Mr Ferdinand”.

And this is just another example of the pressure being put on the judge (Becali cases, anyone?):

„It may be worth mentioning here that the issue for this court to decide is not whether Mr Terry is a racist, in the broadest sense of the word. I have received a substantial volume of unchallenged evidence from witnesses, both in person and in writing, to confirm that he is not. It is not relevant to the issue I must decide”.

At least in our country the judge is prohibited to admit evidence that he knows it is not pertaining to the case at hand, not relevant.

Despre reducerea cheltuielilor de judecată

Extras dintr-o motivare recentă:

Este adevărat, aşa cum învederează recurentul, că prima instanţă nu a motivat acordarea cheltuielilor de judecată într-un cuantum redus faţă de solicitarea reclamantului şi nici nu a precizat textul legal care a stat la baza măsurii diminuării acestora.

Cu toată această omisiune, din acordarea cheltuielilor doar parţial de către tribunal rezultă că temeiul care a fost avut în vedere este art. 274 alin. 3 C. pr. civ. (după cum chiar reclamantul recurent l-a identificat în recurs ca posibil temei de drept pentru reducere, alături de art. 275 sau 276 C. pr. civ. pe care le menţionează, de asemenea, cu titlu de posibilitate, fără însă ca ipoteza vreunuia dintre aceste două texte legale să fie manifestă în speţă).

Potrivit art. 274 alin. 3 C. pr. civ., judecătorii au dreptul să micşoreze onorariile avocaţilor, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de ori vor constata motivat că sunt nepotrivit de mici sau de mari, faţă de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat. Este adevărat că nu există în prezent un tablou al onorariilor minimale, însă Curtea, spre deosebire de reclamantul recurent, nu consideră că această împrejurare atrage caducitatea textului în discuţie, ci aplicarea lui în modul în care acesta poate avea efect, nu într-un mod în care nu poate produce nici un efect, conform acestui principiu general de interpretare a actelor normative. Din această perspectivă, textul poate avea efect prin aprecierea de către judecător a corespondenţei dintre mărimea onorariului şi cele două repere stabilite legislativ: valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

Dacă în privinţa muncii îndeplinite de avocat, Curtea nu găseşte motive de reducere (cu toate că in abstracto cauza nu este una complexă şi este des întâlnită în practică, la un nivel repetitiv chiar, pentru mulţi avocaţi – efortul, „munca”, concrete, pe partea de susţinere nu sunt mai prejos decât în alte tipuri de cauze), nu este mai puţin adevărat că valoarea pricinii nu este una semnificativă, iar cheltuielile de judecată solicitate la fond au totalizat aproape valoarea capătului de cerere principal şi au chiar o proporţie mare faţă de întreaga miză a procesului pentru reclamant.

Curtea nu este de acord cu afirmaţia recurentului potrivit căreia o astfel de aplicare a textului ar fi întotdeauna arbitrară şi fără temei juridic. Dimpotrivă, există două repere (cumulative) clar stabilite, iar marja de apreciere concretă nu este diferită sau superioară multiplelor altor cazuri în care judecătorii pot face aprecieri subiective pe chestiuni factuale; este vorba despre o manifestare a esenţei atribuţiilor jurisdicţionale, de a putea tranşa diferende.

Recurentul mai consideră că menţiunea tribunalului din dispozitivul hotărârii atacate, aceea de „admite acţiunea” îl îndrituia la admiterea întregii acţiuni, inclusiv sub aspectul capătului de cerere accesoriu al cheltuielilor de judecată. Sub acest aspect, Curtea reţine că, dimpotrivă, potrivit uzanţelor de tehnică judecătorească soluţia se referă la capătul principal, nu şi la cele accesorii; în orice caz, prima instanţă şi-a detaliat soluţia în dispozitiv inclusiv la nivelul capătului de cerere privind cheltuielile de judecată, neexistând astfel nici un prejudiciu procesual pentru reclamant.

Marja de reducere aplicată de prima instanţă nu a fost una arbitrară, iar suma acordată a acoperit cheltuielile intangibile cu taxa de timbru şi timbru judiciar, precum şi TVA-ul aferent onorariului integral, rămânând şi o porţiune de onorariu pe care şi Curtea o apreciază ca bine acordată în raport cu valoarea obiectului pricinii.

Despre conflictul de interese

Potrivit Codului model de conduită al oficialilor publici, anexă la Recomandarea CE nr. R (2000) 10 a Comitetului de Miniştri ai Consiliului Europei către statele membre cu privire la codurile de conduită ale oficialilor publici (adoptată de Comitetul de Miniştri la cea de-a 106-a sesiune la 11 mai 2000) toţi oficialii publici au obligaţia de a se conforma prevederilor codului (art. 2 alin. 3). Oficialii publicii sunt definiţi de art. 1 alin. 2 ca fiind orice persoană aparţinând de o autoritate sau instituţie publică.

Prin urmare, nu există o limitare anume a problemei conflictului de interese, acesta urmând a avea incidenţă universală, în toate cazurile în care este vorba despre oficiali publici.

Scopul codului, definit de către art. 3, este de a specifica standarde de integritate şi comportament care trebuie respectate de către oficialii publici.

Art. 4 şi art. 5 alin. 2 prevăd că oficialii publici trebuie să îşi îndeplinească atribuţiile în conformitate cu legea şi să fie oneşti, imparţiali, având în vedere numai circumstanţele relevante ale cazului.

Potrivit art. 7, în adoptarea deciziilor, oficialii publici trebuie să acţioneze numai în conformitate cu legea şi imparţial, luând în considerare numai chestiunile relevante.

Art. 6 impune ca oficialii public, în îndeplinirea atribuţiilor de serviciu, să nu acţioneze arbitrar în detrimentul unei persoane, iar art. 8 alin. 1 prevede că oficialul public nu trebuie să acţioneze în interes propriu şi trebuie să evite conflictele de interese, reale, potenţiale sau aparente.

Alin. 2 al aceluiaşi articol prevede că oficialul public nu trebuie să obţină avantaje în interes propriu din poziţia pe care o deţine.

Reţinem că în accepţiunea CE conflictul de interese nu trebuie să fie neapărat real, ajungând ca el să fie potenţial sau aparent.

Pe plan intern, art. 721 C. pr. civ. prevede că dispoziţiile codului alcătuiesc procedura de drept comun în materie civilă şi comercială; ele se aplică şi în materiile prevăzute de alte legi în măsura în care acestea nu cuprind dispoziţii potrivnice.

Modul clar de redactare a textului indică aplicarea codului în orice altă materie unde nu există dispoziţii contrare, nu doar acolo unde este vorba de o activitate de judecată. Prin urmare, garanţiile pe care codul le conţine (inclusiv cele referitoare la recuzare) sunt universale, în lipsă de prevedere specială.

Potrivit art. 27 C. pr. civ., judecătorul (id est, orice oficial public) poate fi recuzat pentru mai multe motive, mai multe dintre acestea subsumându-se conceptului de interes personal.

După cum prevede art. 34 alin. 1 şi 4 din Legea nr. 24/2000, actele normative trebuie redactate într-un limbaj clar şi precis, care să excludă orice echivoc, iar redactarea textelor se face prin folosirea cuvintelor în înţelesul lor curent din limba română modernă, cu evitarea regionalismelor.

Având în vedere că în Codul de procedură civilă nu este definit interesul, înţelesul trebuind preluat din vorbirea curentă (dicţionarul explicativ al limbii române). În conformitate cu Dex online, interes înseamnă ceea ce convine (cuiva).

Observăm că nici sub acest aspect vocaţia generică a instituţiei conflictului de interese nu este îngrădită.

Observatii privind pozitia tertilor in raport cu cererea debitorului de deschidere a procedurii insolventei

Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei prevede doi subiecţi principali care au calitate procesuală activă în cererea de deschidere a procedurii: unul dintre creditori (calificat ca “îndreptăţit” din perspectiva naturii şi cuantumului creanţei sale) sau debitorul însuşi. Cu mult mai puţină relevanţă practică, art. 26 din actul normativ în discuţie permite ca formularea cererii introductive să fie făcută şi de alte persoane sau instituţii expres prevăzute, sens în care nominalizează Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare pentru entităţile pe care aceasta le reglementează şi supraveghează; passim Legea nr. 85/2006 menţionează de mai multe ori cererea debitorului şi cererea creditorului ceea ce le conferă acestor două cereri caracter de eo quod plerumque fit şi, deci, rang primordial în orice demers analitic pe subiect.

Potrivit art. 2 pct. 6 şi 12 din lege, creditorul îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei este creditorul a cărui creanţa împotriva patrimoniului debitorului prezintă un anume cuantum şi este certă, lichidă şi scadentă de mai mult de 30 de zile. În ceea ce priveşte debitorul, îndrituirea sa vine din art. 26 alin. 1 şi art. 27 alin. 1 şi 2 din lege. Se arată în aceste texte că debitorul este obligat să adreseze tribunalului o cerere de deschidere atunci când se află în stare de insolvenţă (în maximum 30 de zile de la apariţia acestei stări); calitatea procesuală este conferită (cu titlu facultativ, ca prerogativă) şi debitorului în cazul căruia apariţia stării de insolvenţă este iminentă.

Legitimarea procesuală activă este, aşadar, oferită celor doi titulari ai cererii de două izvoare diferite, respectiv de un drept de creanţă cu anumite caracteristici şi de o stare (de fapt) specială a patrimoniului.

Conţinutul celor două cereri şi înscrisurile care trebuie anexate sunt în general similare, însă modul lor de soluţionare este complet diferit. Dacă cererea creditorului este supusă rigorilor unui proces obişnuit, cu un cadru procesual contradictoriu, în privinţa cererii debitorului se prevede expres de către art. 27 alin. 5 din lege că aceasta se judecă de urgenţă în termen de 5 zile în camera de consiliu, fără citarea părţilor, iar dacă ea corespunde condiţiilor, judecatorul-sindic va pronunţa o încheiere de deschidere a procedurii generale (art. 32 alin. 1); având în vedere că în cauză nu există un pârât şi se judecă fără citare, că nu se urmăreşte stabilirea unui drept potrivnic faţă de altă persoană, neexistând practic un litigiu, un proces, că se pronunţă o încheiere, că se judecă în camera de consiliu numai pe baza cuprinsului dosarului, este, credem, suficient de clar că deschiderea procedurii insolvenţei la cererea debitorului este o cerere în procedura necontencioasă, fiind aplicabile (art. 338 alin. 2 C. pr. civ.) dispoziţiile art. 331 şi urm. C. pr. civ. (facem observaţia că prevederile corespondente din noul cod de procedură civilă nu diferă esenţial de cele analizate, ideile expuse menţinându-şi fundamentarea şi în raport cu acestea).

Prin urmare, judecarea acestei cereri se completează, printre altele, şi cu prevederile art. 335 C. pr. civ., conform căruia dacă cererea, prin însuşi cuprinsul ei sau prin obiecţiile ridicate de persoanele care intervin, prezintă caracter contencios, instanţa o va respinge. Sunt astfel consacrate două reguli procedurale:

1. Textul instituie o cale prin care alte persoane decât debitorul petent pot învedera instanţei obiecţii în legătură cu cererea, oferindu-se acestora posibilitatea de intervenţie în soluţionarea cererii (bineînţeles, „intervenţia” aici prevăzută nu are nimic de-a face cu intervenţia principală sau intervenţia accesorie din procedura contencioasă; ca atare, nu este supusă formalităţilor specifice lor, putând fi prezentată instanţei inclusiv în formă verbală, prin înfăţişarea persoanei care obiectează şi expunerea directă a motivelor de respingere);

2. Este prevăzută o soluţie pe care instanţa o dă cererii debitorului, aceea de respingere în cazul în care se învederează obiecţiuni, dacă acestea conferă cererii caracter contencios (practic, majoritatea de astfel de posibile obiecţiuni ar conferi cererii acest caracter: instanţa cererii debitorului nu poate analiza obiecţiunile prezentate – ele pot fi antamate numai într-un cadru de contradictorialitate şi regularitate procedurală; instanţa poate doar să constate existenţa lor, ceea ce atrage automat respingerea cererii ca ridicând probleme care exced cadrului necontencios).

Cu titlu exemplificativ, persoane care pot interveni prin această cale deschisă de art. 335 C. pr. civ. ar fi salariaţii (chiar şi fără restanţe salariale), sindicatul, asociaţii/acţionarii. Ele pot chiar declara recurs împotriva încheierii şi atunci când nu au folosit calea de intervenţie, art. 336 C. pr. civ. oferind dreptul la recurs oricărei persoane interesate.

O menţiune specială se impune în privinţa creditorilor. Aceştia au la îndemână o cale specială de atac împotriva încheierii de deschidere a procedurii insolvenţei. Art. 32 alin. 2 din lege prevede că dacă în termen de 15 zile de la notificare, creditorii se opun deschiderii procedurii, judecătorul-sindic va ţine, în termen de 10 zile, o şedinţă la care vor fi citaţi administratorul judiciar, debitorul şi creditorii care se opun deschiderii procedurii, în urma căreia va soluţiona, deodată, printr-o sentinţă, toate opoziţiile. Aplicând aceeaşi regulă instituită de art. 338 alin. 2 C. pr. civ., în conformitate cu care materiile necontencioase cu privire la care legea prevede o procedură specială rămân supuse dispoziţiilor speciale, care se vor întregi cu cele prevăzute pentru procedura necontencioasă, existând o cale de atac specială pentru creditori, aceştia nu pot uza de recursul împotriva încheierii. Nimic nu se opune însă ca atunci când se soluţionează cererea debitorului în primă instanţă, creditorii să se folosească de modalitatea de intervenţie prevăzută de art. 335 C. pr. civ.http://www.juridice.ro/200312/observatii-privind-pozitia-tertilor-in-raport-cu-cererea-debitorului-de-deschidere-a-procedurii-insolventei.html