În conformitate
cu art. 28 din Ordonanţa de urgenţă a
Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea
neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a
fondurilor publice naţionale aferente acestora (publicată Monitorul Oficial
al României, partea I, nr. 461 din 30 iunie 2011), astfel cum a fost modificat
prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului
nr. 26/2012 privind unele măsuri de reducere a cheltuielilor publice şi
întărirea disciplinei financiare şi de modificare şi completare a unor acte
normative (publicată Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 392 din
12 iunie 2012):
„(1) Până la emiterea notei de constatare a
neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, ca măsură tranzitorie,
autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene va plăti/va
rambursa beneficiarilor sumele solicitate, potrivit prevederilor art. 6 alin.
(3).
(2) În aplicarea prevederilor alin. (1),
autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică, în mod
preventiv, reducerea procentuală maximă aferentă abaterii în aplicarea
reglementărilor privind achiziţiile, identificată, potrivit prevederilor
anexei.
(3) Regularizarea sumelor reţinute potrivit
prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii notei de constatare a
neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea prevederilor
art. 38“.
Ipoteza
articolului se referă la existenţa anterioară a unui control cu date care să facă
de presupus emiterea iminentă a notei de constatare a neregulilor şi de
stabilire a corecţiilor financiare. Nota nu trebuie să fie încă emisă, limita
temporală maximă fiind tocmai momentul emiterii notei de constatare a
neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare; după emiterea notei,
executarea anticipată şi provizorie a creanţei nu mai este posibilă în baza
acestui text, ci pe alte temeiuri şi cu titlu definitiv (din punct de vedere
administrativ).
Prin urmare,
încă nu există titlu emis, însă este în realizare. Caracterul provizoriu este
subliniat repetat de textul care vorbeşte de măsură tranzitorie, de mod
preventiv şi de regularizare subsecventă. Nu rezultă din articol nici
necesitatea unei forme speciale, nici măcar a celei scrise, şi nici cuprinderea
măsurii într-un act distinct sau explicitarea sa de sine-stătătoare, fiind
perfect posibil şi licit din perspectiva acestor norme să fie exprimată indirect
prin însuşi faptul existenţei unei reduceri în sumele de plătit/rambursat.
Această tentă elusivă sub aspectul materialităţii prerogativei de reducere este
responsabilă, fără îndoială, de absenţa unui contencios mai substanţial pe
această temă, litigiile de gen nefiind ceva frecvent. Cu acelaşi efect este şi
împrejurarea într-o eventuală contestare a măsurii, nu s-ar putea antama
chestiuni de fond care urmează a fi decise doar ulterior, când apare – şi dacă
apare - nota de constatare.
Măsura se aplică
mecanic, din oficiu, sub dublu aspect, respectiv într-o câtime prestabilită, care
este întotdeauna reducerea procentuală maximă aferentă abaterii - fără posibilitatea
unei aprecieri din partea autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor
europene, de la sine, fără posibilitatea de apreciere pe criterii de
oportunitate.
În mod evident
raţiunea instituirii acestui automatism, care nu este o sancţiune şi nici măcar
o măsură asiguratorie, este executarea anticipată a titlului de emis, însă
datorită incertitudinii apariţiei notei, natura juridică este aceea de simplu avans.
După ce măsura a
fost luată, sunt posibile două situaţii: nota este emisă; nota nu este emisă.
În prima ipoteză, prin emiterea ulterioară a notei de constatare a neregulilor
şi de stabilire a corecţiilor financiare, partea executată se deduce prin
compensare (art. 38 din ordonanţă) din cuantumul stabilit prin notă. Neemitarea
notei face ca măsura tranzitorie să devină caducă, iar restituirea sumei
reţinute se face în baza principiului îmbogăţirii fără justă cauză, dispărând
retroactiv temeiul însărăcirii beneficiarului. Temeiul pentru ambele proceduri
este alin. 3 al art. 28, care prevede că „regularizarea sumelor reţinute
potrivit prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii notei de constatare a
neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea prevederilor
art. 38“.