Prelungirea valabilităţii temporale a garanţiei de participare în cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică

Potrivit art. 6 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34 2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii: „Perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Fără a afecta prevederile art. 93 alin. (3) şi asumându-şi implicaţiile prevederilor art. 97 alin. (4) lit. b), autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire”.

Textul art. 6 alin. 2 fraza I din hotărâre prevede expres că perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire, trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Perioada de valabilitate a ofertelor este o cerinţă impusă de documentele întocmite de autoritatea contractantă; ofertantul trebuie să se conformeze, prin oferta depusă, la această cerinţă prevăzută în anunţul/invitaţia de participare şi în documentaţia de atribuire. Prin urmare, perioada de valabilitate a ofertelor este impusă unilateral de autoritatea contractantă şi ea nu depinde de voinţa participantului, ţinut să respecte şi această cerinţă.

Din cele trei fraze ale art. 6 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, primele două vorbesc despre valabilitatea ofertei, iar cea de-a treia adaugă şi garanţia de participare, cea care interesează în prezenta notă. Regulile referitoare la valabilitatea ofertei sunt aplicabile şi valabilităţii garanţiei de participare, deoarece aceasta se emite ţinând cont de durata ofertei. În consecinţă, decizia autorităţii privitoare la latura temporală a ofertei influenţează direct dimensionarea în timp a garanţiei, iar ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet, normele din primele două fraze referitoare la valabilitatea în timp a ofertei trebuie aplicate corespunzător şi duratei garanţiei de participare.

Potrivit primelor două frazele ale alin. 2 al art. 6 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, perioada de valabilitate a ofertelor trebuie să fie stabilită astfel încât să se întindă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru, iar atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii. Astfel, textul instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de stabili o astfel de durată a ofertei (implicit, a garanţiei de depus) încât să acopere întreaga perioadă până la momentul încheierii contractului/acordului-cadru. Obligaţia este una de rezultat, astfel cum rezultă din fraza a II-a a art. 6 alin. 2, potrivit căreia atunci când stabileşte perioada de valabilitate a ofertelor, autoritatea contractantă va lua în considerare estimările privind perioada necesară pentru analiza şi evaluarea ofertelor, perioada necesară pentru verificările legate de aceste activităţi, precum şi perioada legală prevăzută pentru rezolvarea eventualelor contestaţii (se subînţelege, ubi lex non distinguit, inclusiv perioada soluţionării judiciare subsecvente contestaţiilor). Prin urmare, întreg riscul stabilirii perioadei valabilităţii garanţiei incumbă autorităţii, care nu poate descalifica un participant care a respectat perioada stabilită. Faptul că autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita prelungirea valabilităţii ofertelor, precum şi, după caz, a garanţiei de participare, în situaţii excepţionale care impun o astfel de prelungire, nu poate fi interpretat în sensul că autoritatea este exonerată de obligaţia de a calcula o perioadă suficientă şi de riscul calculului (deoarece s-ar ajunge la înlăturarea obligaţiei însăşi, în substanţa ei), ci doar că numai în acele alte situaţii decât cele cu privire la care autoritatea este ţinută să le prevadă prin calcul este posibilă solicitarea prelungirii, acele alte situaţii trebuind în plus, cumulativ, să fie excepţionale. În acest sens, într-o soluţie recentă de speţă (decizia civilă nr. 3233/06.04.2015, pronunţată în dosarul nr. 693/33/2014 al Curţii de Apel Cluj), s-a reţinut că autoritatea nu a prezentat astfel de situaţii excepţionale nici prin adresa atacată, nici în faţa consiliului, nici în instanţă, simpla durată a unei proceduri judiciare - cale atât de uzuală încât aproape constituie o regulă în domeniul derulării achiziţiilor - nefiind nici măcar o împrejurare în afara elementelor pe care autoritatea trebuie să le ia în calcul, necum una de excepţie.
Ca atare, autoritatea contractantă solicitantă care descalifică un participant pentru că nu a prelungit garanţia de participare se prevalează de propria culpă, respectiv nerespectarea obligaţiei care îi incumbă conform dispoziţiilor art. 6 alin. 2 teza a II-a din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, iar sancţiunea conduitei autorităţii constă în nerecunoaşterea dreptului autorităţii de a descalifica participantul pentru nereuşita de prelungire a valabilităţii garanţiei de participare.